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ⓘ Esternalizzazione



Esternalizzazione
                                     

ⓘ Esternalizzazione

L esternalizzazione, anche detta outsourcing, è in economia e organizzazione aziendale, linsieme delle pratiche adottate dalle imprese o dagli enti pubblici di ricorrere ad altre imprese per lo svolgimento di alcune fasi del proprio processo produttivo o fasi dei processi di supporto.

Il ritorno delle fasi del processo produttivo allinterno dellazienda inhouse sono chiamate backsourcing. Allinizio oppure alla fine dellesternalizzazione si verificano spesso situazioni di sovrapposizione chiamate internalizzazione.

                                     

1. Cenni storici

Benché aziende specializzate nella fornitura di servizi produttivi alle imprese esistano sin dai primi anni 60 del XX secolo come sottolineato da Van Mieghem 1999, il termine outsourcing venne usato per la prima volta solo nel 1982. Come spesso accade nella teoria economica, specialmente quella legata al ramo aziendalistico, negli anni novanta il termine divenne di colpo molto popolare tra i manager.

                                     

2. Il significato del termine

Nonostante il termine outsourcing sia conosciuto, il suo significato non è univoco.

Alcuni economisti lo utilizzano per indicare il caso speciale in cui il committente in inglese outsourcer dipende totalmente dal fornitore in inglese outsourcee per lapprovvigionamento, perché non è, o non è più, in grado di svolgere da solo lattività oggetto di contrattazione. Essi distinguono quindi questo caso da quello più generale di appalto o di subfornitura subcontracting, in cui al contrario il subappaltante rimane in grado di svolgere con mezzi propri lattività oggetto del contratto cfr. ad es. Van Mieghem, 1999.

Altri utilizzano il termine outsourcing per riferirsi a quelle situazioni in cui unimpresa instaura una relazione bilaterale con unaltra impresa per lo svolgimento di attività che richiedono asset specifici, e dunque infungibili. In questo caso la discriminante non è il possesso di requisiti del committente, ma la natura degli investimenti necessari allo svolgimento delle attività esternalizzate.

In entrambi i casi comunque, il termine implica una qualche forma di stabilità del rapporto di "collaborazione" tra limpresa e il terzista.

Altre volte il termine, in italiano o in inglese, è utilizzato in modo più generico per riferirsi a qualsiasi decisione di ricorso al mercato per lapprovvigionamento di beni intermedi e/o servizi alla produzione. Quando inteso in tal senso, lesternalizzazione è misurata dal rapporto tra il valore dei beni intermedi e il valore totale della produzione dellimpresa.

In ogni caso, alcuni fanno notare come laspetto veramente nuovo dellesternalizzazione non sia il generico ricorso al mercato per lapprovvigionamento di beni intermedi, ma il fatto che il peso di questi nella catena del valore delle imprese stia crescendo significativamente cfr. ad es. Lin and Tsai, 2005.

Nella gestione della qualità secondo il modello ISO 9001 è considerato outsourcing il processo di realizzazione del prodotto affidato allesterno ma che potrebbe essere svolto oppure è svolto parzialmente allinterno avendone il know-how. Negli altri casi si tratta di acquisto di un servizio/lavorazione e non di affidamento allesterno: questa è una distinzione importante non solo per gli aspetti legali/contrattuali ma soprattutto di carattere operativo.

                                     

2.1. Il significato del termine Lesternalizzazione di servizi

Alcuni economisti usano la parola esternalizzazione esclusivamente con riferimento alle pratiche di esternalizzazione dei servizi alla produzione in inglese business services o producer services cfr. ad es. Domberger, 1998, il cosiddetto service contracting-out.

Il crescente ricorso al mercato per lo svolgimento di servizi collaterali alla produzione e alla vendita e sviluppo prodotto è visto così come lelemento nuovo caratterizzante la strategia seguita dalle imprese, sia pubbliche che private, nellultimo decennio.

Unimpresa o un ente della PA ha processi principali ovvero quelli connessi direttamente alla realizzazione del prodotto o erogazione del servizio e processi di supporto. Negli ultimi decenni si è assistito ad un rapido incremento delle quote di outsourcing anche di attività rientranti nelle aree di supporto, a fianco del tradizionale affidamento di fasi/processi produttivi. Il mercato della consulenza aziendale è stato quello che si è fatto carico del fenomeno dellaffidamento allesterno di attività e incombenze di carattere gestionale-amministrativo. Ma anche le associazioni di categoria hanno assorbito elevate quote di questo genere di domanda da parte delle aziende.



                                     

2.2. Il significato del termine Lesternalizzazione internazionale

A volte gli economisti usano il termine esternalizzazione riferendosi alla dimensione internazionale in inglese international o foreign outsourcing, anche in questo caso in modo non univoco.

Per alcuni lesternalizzazione internazionale indica le partnership internazionali cfr. ad es. Van Long, 2005, assumendo così un livello minimo di durabilità della relazione tra le parti.

Altri utilizzano il termine con riguardo alle generiche decisioni di ricorso ai mercati internazionali, quindi ad imprese straniere, per lapprovvigionamento di beni e servizi intermedi.

Qualcun altro infine usa il termine con riferimento esclusivamente allesternalizzazione internazionale di servizi.

                                     

2.3. Il significato del termine Esternalizzazione internazionale e delocalizzazione

Si parla a volte di outsourcing internazionale utilizzandolo come sinonimo di delocalizzazione, tuttavia i due concetti andrebbero tenuti distinti.

La delocalizzazione offshoring si riferisce allorganizzazione internazionale della produzione. In particolare, si vuole fare riferimento alla crescente specializzazione verticale delle economie nazionali derivata dal commercio internazionale: parte del processo produttivo viene riallocato dallimpresa oltre i confini nazionali, spesso in cerca dei vantaggi derivanti dallo sfruttamento della manodopera a basso costo o della legislazione più permissiva in materia di tutela ambientale dei paesi in via di sviluppo oppure infine dal trattamento fiscale agevolato verso gli investimenti stranieri. Da questo tuttavia non deriva necessariamente lesternalizzazione della fase del processo, perché lo stesso può rimanere entro i confini dellimpresa, laddove svolto da una sua filiale estera o comunque da unimpresa che fa parte dello stesso gruppo. Lattività produttiva fuoriesce dunque dai confini nazionali, ma non necessariamente da quelli dellimpresa.

Nellesternalizzazione internazionale, al contrario, per la produzione del bene o la fornitura del servizio ci si rivolge ad unaltra impresa che opera fuori dai confini nazionali. In questo senso lattività produttiva fuoriesce sia dai confini nazionali che da quelli dellimpresa.

                                     

3. La teoria

Spinti dallevidenza empirica circa la crescente diffusione delle pratiche di esternalizzazione, sin dai primi anni ottanta gli economisti si sono interrogati sulle ragioni che spingono le imprese a ricorrere allesternalizzazione.

                                     

3.1. La teoria Esternalizzazione e teoria dellimpresa

In una prospettiva microeconomica, il problema può essere visto come un nuovo modo di guardare al vecchio problema posto da Ronald H. Coase 1937 circa le determinanti dei confini dellimpresa. In altre parole, si tratta di individuare i fattori che giocano un ruolo nella decisione di produzione interna o ricorso al mercato, la Make or buy question.

Da questo punto di vista la questione si risolve nellindividuazione di quei fattori il cui cambiamento ha portato a ridisegnare i confini delle imprese.

A tale scopo sono stati utilizzati gli strumenti concettuali sviluppati allinterno della teoria dellimpresa. Così, ad esempio, nellambito della teoria dei costi di transazione originariamente proposta da Oliver E. Williamson negli anni settanta, lesternalizzazione e gli altri fenomeni di disintegrazione verticale dellimpresa sono stati messi in relazione con la diminuzione dei costi di transazione generata dalla diffusione delle nuove tecnologie informatiche.

In questo modo, la grande impresa degli anni cinquanta si muove verso il modello delle imprese a rete, la rete di piccole e medie imprese consorziate per fare massa critica, competere nei mercati internazionali, mantenendo la loro flessibilità produttiva.

Nellambito della teoria dei diritti di proprietà, formulata più di recente da Oliver Hart 1995, si è argomentato invece che, non esistendo alcuna relazione monotonica necessaria tra costi di transazione e grado di integrazione verticale, la diffusione dellesternalizzazione è da ricollegarsi principalmente alla diminuita complementarità degli asset associata con la diffusione delle nuove tecnologie, essendo tale complementarità secondo questa teoria lunica variabile correlata positivamente con lintegrazione verticale.

Nel primo decennio del XXI secolo, il problema dellesternalizzazione va ponendosi in modo rilevante anche per le amministrazioni pubbliche italiane, sullonda della diffusione della teoria economica della regolamentazione.



                                     

3.2. La teoria Esternalizzazione e costi di produzione

Le teorie sopra descritte non tengono tuttavia in alcun modo conto dei costi di produzione come di una delle possibili determinanti del grado di integrazione/disintegrazione verticale. Altri economisti si sono invece concentrati sui possibili effetti che lesternalizzazione può avere su tali costi.

I modi individuati attraverso cui l outsourcing può aumentare lefficienza produttiva riducendo i costi di produzione sono i seguenti:

  • aumento della flessibilità dellimpresa, sia operativa che strategica
  • sfruttamento dei vantaggi derivanti dallutilizzo di manodopera a basso costo per lo svolgimento delle mansioni meno qualificate
  • obbligo per limpresa di sottomettersi alla "disciplina del mercato"
  • rifocalizzazione sulle competenze distintive core competence dellimpresa
  • aumento del livello di specializzazione nello svolgimento di certe attività
                                     

3.3. La teoria Specializzazione ed economie di scala

Per quanto riguarda le diminuzioni dei costi derivanti dallaumento della specializzazione conseguente all outsourcing, queste sono strettamente collegate alle economie di scala, sia statiche che dinamiche, e alle differenti fonti di tali economie: tecniche, organizzative, statistiche e collegate al potere di mercato.

Dal punto di vista della teoria della produzione, Morroni 1992 fa notare che in tale ottica lesternalizzazione può essere giustificata solo ammettendo la discontinuità della relazione tra costi medi e scala di produzione.

In pratica le attività collaterali, non raggiungendo una scala di produzione minima al di sopra della quale diventa conveniente svolgerle internamente, possono essere utilmente esternalizzate a imprese specializzate in tali attività, che dunque servono più imprese.

                                     

3.4. La teoria Competenze distintive ed esternalizzazione: la lean organization

Lesternalizzazione è stata anche affrontata dal punto di vista della gestione strategica, analizzandone pro e contro e cercando di costruire una guida operativa in grado di orientare efficacemente le decisioni degli operatori in materia.

In tale senso sembra orientata la recente letteratura sullo strategic management che ha enfatizzato il ruolo guida chiave delle core competences Prahalad e Hamel, 1990 o competenze distintive distinctive capabilities Kay, 1993 nelle decisioni di esternalizzazione. In particolare, viene consigliata una strategia di "rifocalizzazione" sulle competenze core dellimpresa attuata tramite lesternalizzazione delle attività collaterali.

La teoria dimpresa distingue quindi aree aziendali core e non core e nellottica della lean organization dallinglese letteralmente "organizzazione snella" tutto ciò che non è core business può essere esternalizzato.

Non è core tutto ciò che è parte dei cosiddetti processi di supporto, che, diversamente da quelli primari, non contribuiscono alla creazione di un output prodotto e/o servizio che ha un valore percepito dal cliente finale, che ha dunque una domanda di mercato e per il quale il cliente è disposto a pagare un price premium.

La lean organization, focalizzata sui suoi prodotti e sul cliente, dovrebbe essere più competitiva e avere maggiori possibilità di crescita e profitto.

Perciò, in tale ottica lesternalizzazione non è limitata alle imprese in difficoltà economiche, che altrimenti potrebbero fallire o licenziare. È praticata, anche più diffusamente da quelle con forti utili e investimenti per la crescita, dalle imprese che sono nel settore cash cow di una matrice Boston Consulting Group. Per tenere il trend di crescita, le imprese devono investire, ma anche riorganizzarsi al meglio, e per fare investimenti, talora si reperiscono risorse tagliando i costi.

Ciononostante, è importante notare come una tale strategia può comportare una diminuzione dei costi di produzione solo ipotizzando implicitamente che lo sviluppo delle competenze distintive implichi necessariamente costi fissi. In pratica, dunque, questo modo di guardare al problema non è differente dal precedente, che mette in risalto i vantaggi in termini di aumentata specializzazione produttiva.



                                     

3.5. La teoria Esternalizzazione come fenomeno guidato dallofferta

Ancora riguardo ai vantaggi della specializzazione, è interessante osservare che, come notato da alcuni economisti, la recente diffusione dellesternalizzazione può essere anche letta come un fenomeno supply-driven, ossia guidato dallofferta.

Domberger 1998 ad esempio osserva che la quantità crescente di imprese che forniscono servizi alla produzione può essere vista anche come una delle cause, oltre che leffetto, della crescente diffusione dellesternalizzazione di servizi, in quella che è una sorta di retroazione almeno in parte auto-alimentata.

                                     

3.6. La teoria Esternalizzazione e flessibilità

Alcuni studi hanno anche evidenziato come lesternalizzazione possa di fatto aumentare la flessibilità delle imprese attraverso la riduzione dei costi di adattamento adjustment costs.

A questo riguardo va innanzitutto distinta la flessibilità operativa da quella strategica. La prima si riferisce alla capacità delle imprese di adattare la quantità le caratteristiche della produzione entro un intervallo ben definito di alternative. La flessibilità strategica al contrario può essere definita come la capacità dellimpresa di rispondere in modo efficace ai cambiamenti del contesto Sanchez, 1995.

Le determinanti della flessibilità, sia strategica che operativa, sono sia di ordine tecnico sia organizzativo.

Assumendo che i costi di adattamento aumentino in modo più che proporzionale con la dimensione assoluta delladattamento richiesto, lesternalizzazione può di fatto ridurre i costi distribuendoli tra più imprese.

Inoltre, si è notato come lesternalizzazione possa anche aumentare la flessibilità strategica diminuendo la dimensione dellimpresa e quindi aumentando la velocità nelladozione delle nuove tecnologie.

Molti autori hanno anche evidenziato il ruolo prominente dellesternalizzazione nella gestione delle risorse umane nel contesto dellaccresciuta ricerca di flessibilità del lavoro.

Strettamente connessa a questo problema è la questione circa la natura della relazione esistente tra flessibilità interna dellimpresa e il cd external job churning. Alcuni economisti ipotizzano infatti che il costante tentativo di abbattimento dei costi fissi delle imprese attraverso riorganizzazione della produzione abbia in particolare portato alla sostituzione della flessibilità interna nelluso del lavoro con un external churning letteralmente "sommovimento esterno" dei lavoratori. In pratica si argomenta che, mentre prima le imprese sopportavano il costo di risorse umane inutilizzate nei periodi di bassa domanda, oggi cercano di "esternalizzarlo", creando così la necessità che siano i lavoratori stessi a sopportare il costo della riallocazione.

In un lavoro empirico, Cappelli e Neumark 2004 hanno testato questa ipotesi contro quella alternativa di complementarità della flessibilità interna ed esterna del lavoro, trovando alcune evidenze in favore della prima, almeno nel caso delle imprese manifatturiere statunitensi.

                                     

3.7. La teoria Esternalizzazione e "disciplina del mercato"

Si è anche argomentato da parte di alcuni economisti che la diffusione dellesternalizzazione sia in parte dovuta alla necessità che le imprese, sia pubbliche che private, sentono di sottomettersi alle leggi di mercato per aumentare lefficienza allocativa delle risorse che utilizzano.

Così, ad esempio, Domberger 1998 sottolinea come molte imprese private, e la maggior parte delle organizzazioni che operano nel settore pubblico, non sono in grado di stimare il costo su base disaggregata dei servizi collaterali alla produzione che svolgono e questo inevitabilmente allenta la possibilità di controlli sul budget. Di conseguenza, mentre una stima dei costi basati sullattività non è una soluzione praticabile quando queste attività sono svolte internamente, lo diventa non appena sono esternalizzate, perché si acquistano ad un prezzo di mercato ben determinato. Questo, insieme alla scissione delle figure di colui che fornisce il servizio e colui che lo acquista, dovrebbe avere effetti positivi sullefficienza complessiva.

                                     

3.8. La teoria Esternalizzazione e differenziali salariali

Un ruolo importante tra le determinanti dellesternalizzazione, in particolare internazionale, è giocato dalle differenze nel costo del lavoro.

Per quanto riguarda i confini interni, si argomenta che lesternalizzazione di fasi di produzione, diminuendo la dimensione delle imprese coinvolte nel processo, diminuisce così anche il grado di sindacalizzazione degli operai, indebolendone la forza relativa nelle rivendicazioni salariali.

Ma i differenziali salariali giocano un ruolo indubbiamente più importante nelle decisioni di delocalizzazione, che a volte comportano anche esternalizzazione internazionale, operate dalle imprese dei paesi più sviluppati che sfruttano così i vantaggi comparati dei paesi in via di sviluppo nella produzione dei beni ad alta intensità di lavoro.

Il ruolo svolto da tali fattori nelle decisioni di esternalizzazione internazionale, e più in generale nei fenomeni di specializzazione verticale e frammentazione internazionale, è loggetto di un numero crescente di lavori di taglio sia teorico che empirico.

Si discute in particolare su quale sia stato leffetto delle decisioni di delocalizzazione e esternalizzazione sulla cresciuta diseguaglianza sociale sperimentata dalle economie sviluppate negli ultimi anni, in particolare il cosiddetto high-skill bias della domanda di lavoro, che ha portato a una crescita dei differenziali salariali tra cd colletti bianchi in inglese white collar o high-skill labor e colletti blu in inglese blu collar o low-skill labor.

                                     

4. Il contratto di esternalizzazione

Dal punto di vista giuridico, lesternalizzazione può essere definita come "laccordo con cui un soggetto committente o outsourcee trasferisce in capo ad un altro soggetto alcune funzioni necessarie alla realizzazione del proprio scopo imprenditoriale". Recentemente la Cassazione se ne è occupata definendola come "il fenomeno che comprende tutte le possibili tecniche mediante cui unimpresa dismette la gestione diretta di alcuni segmenti dellattività produttiva e dei servizi che sono estranei alle competenze di base lattività centrale" sentenza n.21287/2006.

Si tratta di un negozio giuridico nato dalla prassi di Common law che non ha una disciplina specifica nellordinamento italiano e rientra dunque nei contratti atipici.

Lesternalizzazione può di fatto avvenire in molti modi le parti possono regolarla utilizzando sia contratti tipici che contratti misti. I negozi tipici più utilizzati a tale scopo sono:

  • il contratto dopera
  • il contratto dappalto
  • la subfornitura

In campo non tecnico-giuridico a volte si utilizza erroneamente il concetto di outsourcing quando invece si tratta di un ordinario acquisto di opere/prodotti o servizi/lavorazioni: i due ambiti sono nettamente distinti. Questa confusione è tipica, ad esempio, quando applicata a servizi di consulenza o del terziario avanzato. Lesternalizzazione sottintende sempre un mandato, caratteristica che la qualifica rispetto ad altre situazioni similari.

                                     

4.1. Il contratto di esternalizzazione Tutela dei dipendenti in caso di trasferimento o cessione del ramo di azienda

Diritti e tutela in caso di cessione di ramo dazienda riguardano essenzialmente il contratto di lavoro pregresso.

Il lavoratore non ha la garanzia di essere ceduto ad unazienda che ha analoghe prospettive industriali e di crescita professionale personali, misurabili come fatturato, utile e quota di mercato, numero di dipendenti o produttività del lavoro. La legge non prevede restrizione alla libertà di cessione nemmeno ad azienda in utile e in forte crescita, e dunque con unelevata produttività del lavoro fatturato e utile per addetto.

Le normative di interesse sono:

  • art. 47, legge 428/1990 6 commi
  • artt. 1 e 2 del Decreto Lgs. 18/2001 sostituisce lintero articolo di cui al punto 1 e i commi da 1 a 4 di cui al punto 2)
  • art. 2112 del Codice Civile 6 commi
  • artt. 31 e 32 Titolo IV del Decreto Lgs. 276/2003 integra il comma 5 di cui al punto 1 ne aggiunge un sesto)

In ambito comunitario:

  • la Direttiva 1977/187/CE, non più vigente, per promuovere larmonizzazione delle legislazioni nazionali relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori e chiedere ai cedenti e ai cessionari di informare e consultare in tempo utile i rappresentanti dei lavoratori
  • la Direttiva 1998/50/CE
  • la Direttiva 1975/129/CEE del Consiglio, del 17 febbraio 1975, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri in materia di licenziamenti collettivi5, e delle norme legislative già in vigore nella maggior parte di essi
  • la Direttiva 2001/23/CE del Consiglio, del 12 marzo 2001, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di imprese o di stabilimenti
  • la Direttiva 80/987/CEE del Consiglio, del 20 ottobre 1980, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative alla tutela dei lavoratori subordinati in caso di insolvenza del datore di lavoro;
  • la Direttiva 2002/14/CE

La cessione di ramo dazienda dovrebbe avere un carattere di eccezionalità, ma nellindividuazione delle persone non esiste un limite al numero di cessioni di ramo dazienda in cui un dipendente può essere coinvolto nellarco della vita lavorativa.

Lart. 2112 del codice civile disciplina il trasferimento del ramo di azienda o della cessione di un suo ramo autonomo. La norma prevede che il rapporto di lavoro prosegue con limprenditore che subentra, ed il lavoratore conserva tutti i diritti che aveva in precedenza. Lart. 47 della legge 29 dicembre 1990 n. 428, ribadisce che, in caso di trasferimento di azienda, il rapporto di lavoro continua con lacquirente e il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano. Introduce la non-applicabilità della tutela ai lavoratori che restano alle dipendenze dellazienda alienante, e che siano eventualmente assunti dallacquirente in data successiva al trasferimento di azienda. Salvo questo caso, il nuovo contratto di lavoro non può essere peggiorativo nel caso di fusione o acquisizione, e quindi il trattamento retributivo globale del lavoratore, il livello di inquadramento e la mansione corrispondente devono essere uguali o migliori di quelle del rapporto di lavoro precedente. Analoga considerazione non è valida per gli eventuali contratti integrativi interni, stipulati a livello aziendale fra sindacati e imprenditore. Se il sindacato firma un accordo favorevole allesternalizzazione o ad una fusione, il lavoratore perde tutti i benefit e bonus che erano contemplati nel contratto di secondo livello dellazienda di provenienza, conformandosi al contratto di secondo livello dellazienda di destinazione, che otre e non prevedere benefit e bonus.

Prima della riforma Treu la cessione doveva preservare lunità e il valore economico dellazienda, e tipicamente riguardava cespiti non strumentali allattività produttiva, quali tipicamente i servizi di pulizia e sorveglianza e altri processi di supporto, che non erano visti e non creavano valore economico per il cliente finale. Era definito ramo dazienda unentità funzionale ed autonoma allinterno del perimetro dimpresa. La legge prevedeva tre requisiti:

  • autonomia
  • funzionalità
  • preesistenza del ramo rispetto al momento della cessione

In base a questi requisiti, potevano essere cedute società, divisioni, reparti o unità funzionali che erano anche strumentali allattività produttiva.

Il requisito di funzionalità e autonomia restringeva lambito delle aree esternalizzabili, ed è stato abrogato per un certo periodo; con la legge del 5 luglio 2002 erano le parti contraenti a definire il ramo dazienda, che viene a poter essere praticamente qualunque ambito dimpresa. Il Decreto Lgs. n. 18 del 21 febbraio 2001 sostituisce lart. 2112 del Codice Civile e i primi 4 commi della 428/1990.

La Direttiva 2001/23/CE è sostanzialmente identica alla 1977/87/CE, amplia le tipologie contrattuali di applicazione, estendendola ai contratti a tempo determinato e interinali art. 1, mentre limita in modo altrettanto forte le situazioni di impresa. Lart. 5 limita drasticamente lapplicazione delle tutele dei lavoratori in caso di "procedura fallimentare o analoga situazione di insolvenza), la quale stabilisce che, in caso di cessione di azienda, il trasferimento allimpresa cessionaria del rapporto di lavoro dei dipendenti addetti dellazienda ceduta ha luogo automaticamente.

La Corte di Giustizia Europea, con la decisione del 24 gennaio 2002, ha però affermato la facoltà dei dipendenti di opporsi al trasferimento presso la cessionaria.

La Corte di Cassazione Cass. Sez. Lavoro n. 19379 del 28 settembre 2004 ha stabilito che la richiesta del dipendente, a cessione avvenuta, di riprendere servizio presso la cedente, dove lavorava in precedenza, costituisce la rinuncia al trasferimento del rapporto di lavoro allacquirente, ma non rappresenta una richiesta di cessazione del rapporto di lavoro. Per effetto di tale rinuncia, il lavoratore resta dipendente dellimpresa cedente.

Se il dipendente non è iscritto ai sindacati che sottoscrivono laccordo perché membro di un sindacato interno minoritario oppure non iscritto ad alcuna rappresentanza sindacale, non esiste alcun accordo di cessione di ramo dazienda fra lui e il datore di lavoro, per cui il trasferimento allimpresa acquirente rappresenta una decisione unilaterale dellimprenditore, che è inefficace.

Tale interpretazione vale anche quando i sindacati firmatari hanno per iscritti e quindi rappresentano una larga maggioranza dei dipendenti. Lestensibilità dei contratti ai non iscritti al sindacato non è infatti prevista per i contratti a livello di singola azienda e imprenditore.

Il dipendente ha diritto ad un nuovo contratto di lavoro che preveda lo stesso contratto nazionale di riferimento, livello di inquadramento e relativa mansione, retribuzione lorda annua e modalità di pagamento, tipologia a termine o contratto a tempo indeterminato.

Se la cessione di ramo dazienda avviene allinterno dello stesso gruppo, essa è trasparente ai dipendenti che si accorgono di un semplice cambiamento della ragione sociale nel cedolino della busta paga.

Se la cessione avviene fra società non appartenenti allo stesso gruppo, allora viene chiuso il precedente contratto con liquidazione del trattamento di fine rapporto TFR, e il lavoratore deve firmare un nuovo contratto.

La garanzia di un contratto a tempo indeterminato può essere limitata in vari modi:

-cessione ad una piccola società o cooperativa che fallisce dopo alcuni anni: il licenziamento è molto probabile in caso di fallimento;.

-cessione ad una società controllata, creata ad hoc dallazienda acquirente. Può essere unimpresa a termine, ad esempio una joint venture con la società cedente, legata ad un progetto, in cui nellAtto Costitutivo è scritto chiaramente che sarà sciolta alla sua naturale scadenza; oppure unimpresa a termine che lavora su commessa, legata ad un appalto con la società cedente, e che assume a tempo indeterminato con la clausola di licenziamento non appena gli appalti terminano.

Con la flessibilità introdotta nella cessione del ramo dazienda, e nelle tutele per la riassunzione dei lavoratori, viene meno di fatto anche la stabilità di reddito, spesso attribuita al lavoro a tempo indeterminato.

Lart. 2112 impone il mantenimento dei contratti collettivi a tutti i livelli, non la contrattazione individuale. Benefit, superminimo e altre condizioni di maggior favore, scritte nel contratto di assunzione, sono perse durante un trasferimento di azienda.

Lart. 2112 tutela la retribuzione e la mansione, non la stabilità del posto di lavoro. I precedenti vincoli di autonomia, funzionalità, preesistenza al momento della cessione, riducevano le casistiche di esternalizzazione, ma non garantivano ugualmente la stabilità. È comune avere delle piccole società, reparti o funzioni rispondenti ad autonomia, funzionalità e preesistenza con meno di 15 dipendenti da cedere ad aziende che ugualmente non superano tale soglia. Al lavoratore esternalizzato è garantita la tutela obbligatoria, le 4 mensilità con cui può essere licenziato da unazienda che ha meno di 15 dipendenti, non la tutela reale.

Le citate Direttive 1977/187/CE e 2001/23/CE, allart. 4, non applicato nellordinamento italiano vigente, prevedono che Gli Stati membri possono prevedere che il primo comma non si applichi a talune categorie delimitate di lavoratori non coperti dalla legislazione o dalla prassi degli Stati membri in materia di tutela contro il licenziamento.

La cessione di ramo dazienda è illegittima se non sussiste lautonomia funzionale dellunità ceduta rispetto al cedente, che devono essere due soggetti economici e giuridici separati. Ad esempio lesternalizzazione potrebbe essere un modo per applicare retribuzioni minori o licenziare del personale. Laccertamento dei requisiti di imprenditorialità di chi acquisisce il ramo di azienda, in termini di organizzazione dei mezzi e gestione del rischio, è essenziale per stabilire la legittimità della cessione. La simulazione e frode di una cessione dazienda, tramite linterposizione di un soggetto terzo non imprenditore, facente riferimento a datore di lavoro originale, potrebbe risultare conveniente perché:

  • sotto i 15 dipendenti, esiste libertà di licenziamento si applica la tutela obbligatoria, non la tutela reale, un licenziamento individuale è molto meno costoso di uno collettivo, che prevede, fra laltro, unindennità di mobilità;
  • il cedente può attribuire al cessionario quote di debiti e un minimo di proprietà, insufficiente a garantire la copertura degli oneri di un licenziamento collettivo o di un fallimento: i dipendenti, per ottenere le proprie spettanze, lindennità di mobilità o eventuali risarcimenti potrebbero esercitare diritto di rivalsa e pignoramento limitatamente alla frazione di patrimonio conferita al cessionario, e ai diritti degli altri creditori.
  • passando allazienda ceduta, il lavoratore perde benefit e superminimi individuali, salvo che vi sia un sindacato interno, e un accordo fra questi e il cedente che preveda di mantenere superminimi individuali;
                                     

4.2. Il contratto di esternalizzazione Volontarietà del lavoratore

Lart. 1406 c.c. attribuisce valore decisivo al consenso del contraente ceduto.

In base allart 2112 c.c. il passaggio alle dipendenze del cessionario è automatico, e non richiede nemmeno una preventiva informazione dei lavoratori.

Lart. 2112 pone questo automatismo insieme ad altre tutele per i lavoratori, quindi non come strumento di flessibilità, quanto come tutela della stabilità occupazionale.

In alcuni ordinamenti europei, è espressamente previsto il diritto di opposizione del lavoratore alla cessione, anche in presenza di accordo con le rappresentanze sindacali.

La Corte di Giustizia Europea ha chiarito che il diritto di opposizione è da intendersi come libertà dei lavoratori di scegliere il proprio datore, come impossibilità di obbligare un dipendente a passare alle dipendenze del cessionario.

In alcuni casi, la possibilità di rifiuto del lavoratore è subordinata ad un effettivo peggioramento delle condizioni retributive e/o di lavoro, ovvero è comunque consentita in quanto parte delle sue libertà fondamentali di persona.

La Corte di Giustizia UE ha delegato gli Stati membri a disciplinare le conseguenze giuridiche ed economiche del rifiuto di passare al cessionario. Nellordinamento italiano ciò configura giusta causa di licenziamento per il cessionario, e comporta la cessazione del rapporto di lavoro.

Altrove, il lavoratore ha il diritto alla reintegra in altri reparti, in analoga mansione o in mansioni peggiorative nellazienda cedente. Se è facile per il datore provare lindisponibilità di posizioni di un certo tipo, lassunzione di personale con compentenze analoghe o in posizioni con job description paragonabile a quelle del personale oggetto di cessione, costituisce prova a favore di un reintegro dei lavoratori esternalizzati.

Nel caso di possibile reintegra nella cedente, a seguito del rifiuto, diventa più rilevante il confronto fra vecchie e nuove condizioni di lavoro, come condizione restrittiva per lammissione al beneficio della reintegra nellazienda cedente.

                                     

4.3. Il contratto di esternalizzazione Diritto di opposizione e azienda dematerializzata

Il diritto di opposizione deriva dal fatto che la normativa deve tutelare due diritti costituzionali, il fondamentale e prevalente diritto al lavoro e ad unoccupazione stabile, con la libertà di impresa. Ne scende che il diritto di opposizione non sussiste laddove il rapporto di lavoro sia trasparente e insensibile alle variazioni della proprietà imprenditoriale.

Ne sono un esempio le cessioni di filiali da una banca allaltra, che eventualmente comportano una variazione delle procedure informatiche e delle esigenze di formazione del personale, a fronte di un servizio erogato che resta il medesimo. Più in generale, dove la cessione riguarda beni strumentali e fisici oggetto di ammortamento, è più probabile che non vi sia un mutamento del mansionario dei dipendenti ceduti, e quindi del contratto collettivo applicabile, e delle condizioni retributive e di lavoro.

La giurisprudenza non prevedeva un diritto di opposizione perché i casi di cessione erano molto meno frequenti prima degli anni novanta, e loggetto delle stesse riguardava aziende a forte intensità di capitale in cui la cessione comportava variazioni molto meno significative delle condizioni di lavoro. La cornice della normativa evolve radicalmente con lavvento di piccole aziende fondate sulle conoscenze specifiche dei dipendenti, piuttosto che su beni strumentali, e la nuova dimensione del fenomeno di esternalizzazione.

                                     

4.4. Il contratto di esternalizzazione Nullità dellesternalizzazione e reintegra

La legge italiana sanziona le false esternalizzazioni, finalizzate alla messa in mobilità e al licenziamento dei lavoratori. La dichiarazione di illegittimità comporta la reintegra del lavoratore in capo al precedente datore di lavoro.

La disciplina è la stessa per la somministrazione di lavoro, secondo la legge 176 del 1993 e la consolidata giurisprudenza precedente, che tale decreto va a sostituire.

                                     

5. Dimensioni del fenomeno

Allo stato attuale le pratiche di esternalizzazione si vanno sempre più diffondendo tra le imprese, sia pubbliche che private, e tendono a coprire variegate attività produttive, dalla progettazione alla logistica.

L outsourcee viene visto come lo "specialista" nelle attività "trascurate" dal committente outsourcer, poiché fa di queste la propria attività principale.

Questo fenomeno viaggia in parallelo con quello della riorganizzazione della produzione su scala globale, strategia a volte indicata con il termine approvvigionamento globale,o global sourcing.

Di fronte alla crescenti dimensioni del fenomeno cominciano a levarsi le prime voci critiche. In particolare, alcuni avvertono contro i pericoli insiti nel massiccio ricorso alle pratiche di esternalizzazione per lo sviluppo di lungo periodo delle imprese. Luso indiscriminato di tali pratiche tenderebbe infatti a privare le imprese di alcune attività, che, sebbene ad una valutazione focalizzata sul breve e medio termine possono risultare non core, diventano centrali laddove lottica si sposti sulla crescita di lungo periodo. Tale critica si riallaccia ad una più generale di "miopia" dei mercati, accusati di privilegiare sistematicamente le imprese che adottano strategie orientate allottenimento di profitti a breve termine, senza considerarne adeguatamente le conseguenze nel lungo.

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